【書摘】《野蠻的復權──臺灣原住民族的轉型正義與現代法秩序的自我救贖》

Friday, May 24, 2019

 

 

 

第四章土地所有權的辯證法

 

「自然主權」—原住民權利自我實踐的國際法論述

 

有關原住民自治之聲,二十年前便甚囂塵上,似乎在原住民百年人權鬥爭史上出現了一抹曙光。然而,即便過了二十年,自治云云,依然紙上作業中,從未排入國家事業最優先討論的時程表。

 

從整個世界人權大勢觀之,原住民走向自治,甚至獨立,已經是天風海雨,逼人而來。其他族群無非裝聾作啞,意圖拖延而已。當然,被剝奪數百年法律人格的原住民自然主權的發動,勢將大幅減少既得利益者盤根錯節的「既得不當利益」,因此不可能一路坦途,毫無險阻。然而,純粹就「法即權利」的理念而言,則原住民欲圖保護自我權利,勢必需要一套法律規範做為自保的機制。然則,此一法規範,究竟應該採用現行法體系,亦或原住民各民族的傳統法規範呢?

 

顯然,這是一個複雜巨大的立法工程,無法三言兩語即能定奪。各族原住民在二○○二年與陳水扁總統簽署的「新夥伴關係」,其中反覆出現的一個關鍵字,就是原住民的「自然主權」。

 

「自然主權」是一個英美法理念下純粹為原住民族而生的新名詞。過往的哲學、政治、法律思想史上,只有「自然權」與「主權」,從未見有所謂自然主權者。自然主權是原住民族定義確立之後必然產生的後設概念。傳統的法律學者(尤其是公法學者),甚至政治學家,大概都很難理解,乃至於無法接受。

 

根據接受原委會委託進行自治研究的高德義教授的解釋,所謂「自然主權」定義如下:

 

自然主權強調原住民是臺灣最早的主人,擁有國家體制建構之前對這塊土地處分的權利,相較於當代民族國家意識形態所主張的絕對主權,這是一種「軟性」的主權觀,一個排他性較小、更為和平、包容的主權觀。……分析原住民運動中對自然主權的說法,主要依舊是集中在行使土地利用的權利。

 

這並非高教授的原創見解。「自然主權」原本就是原住民族試圖避免與主流社會直接對決,暫且不引用兩大國際人權公約第一條「民族自決權」而另創的妥協之計。英美法系國家的原住民族提倡此說已久,不過此處的問題癥結,其實根本不在「主權」,而是原住民的土地權,也就是市民法體系的核心價值—財產權。因此,主流社會如果真心打算平反原住民所受的歷史性不正義,就必然會遭遇一次徹底的財產權概念的顛覆,而且也唯有如此,才能真正計算出其所能或所願承受的社會成本。從陳水扁到蔡英文,歷屆對原住民族釋出善意的總統,都沒有搞清楚重點。如果說文化權、姓名權、參政權的釋放可以相對的「惠而不費」,財產權的釋放,代價可就非常大。十八世紀的法國,甚至因而引爆了一場大革命。從陳水扁到蔡英文,歷屆對原住民族釋出善意的總統,都沒有搞清楚這一點。或者應該說:一旦搞清楚重點何在,沒有不懊悔龜縮,自食其言的。

 

黃居正指出:

 

幾乎所有關於原住民的人權議題……都是圍繞著財產權(property)這個最基本的核心概念而營造。美國與國協之原住民法或財產法中,對這款原住民財產權之保障或安排,已發展經年;然而在市民權利(civil right)結構都尚處於發展初期,兼以繼受法為財產法體系基礎的臺灣,卻仍視原住民財產權論述為一個另類或甚至錯愕的問題。

 

的確,討論原住民自然主權並列舉一切可被慮及的權利,卻不仔細檢討財產權的問題,仍難免托爾斯泰的嘲諷,本質上永遠只是貼補性的正義。原住民的自治,民族法庭的創設,傳統規範的調查等等,都很重要。但是財產權的確認(例如這兩年最為大張旗鼓的「歸還原住民傳統土地」政策),卻等於對既得權的正面挑戰。原基法完成之後沒多久,筆者便預測:當「部落地圖」調查完成,政府也遵守承諾要將「傳統領域」歸還各族之際,有多少勢力將勃然大怒,誓死不從。比方包括與漢人地方派系關係千絲萬縷的平地居民權益促進會(簡稱平權會),或者臺糖、林務局、退輔會、國家公園等私人或公家機關。以平權會為例,他們是現實中的土地使用者、仲介者、承租人,甚至是所有權人。他們取得或使用土地是「合法」的—而且縱然是「惡法」,平權會大可辯稱,他們何須為百年來的殖民政策負責?同時,他們還是「選民」,而且人數可能比原住民更多。假設這些人的投票行為傾向於,或事實上習慣於投給民進黨(原住民容易被國民黨與親民黨等所謂泛藍政黨政治動員,至今仍是現狀),此時民進黨籍的總統與立委,便立即遭遇到政治承諾與政黨存續互相衝突的困境。

 

平權會以「現行憲法明文保障」,而且深入臺灣法律人信念的「繼受法為基礎的」、資本主義市場經濟的所有權理念,做為其權利主張的根據,其「適法性」無可懷疑—除非能夠顛覆現行法關於所有權的理念。僅就此點而言,筆者反而認為黃居正描述的「市民權利結構尚處於發展初期」的臺灣,對於排他性個人私有財產權的信仰,事實上可是根深柢固得很。至少筆者並不知道,有哪一個法院判例曾否決現行民法的私人所有權,而擁護「傳統規範」的集體財產權。或許正因如此,所以即便「史上最積極」推動將傳統土地返還給原住民族的蔡英文總統,也遭遇她自己提拔的政務委員公然挑戰,主張「原住民土地集體權違憲」。這個挑戰理直氣壯,連法學博士總統也至今無言以對。

 

很可惜,或者說很幸運的(端看站在殖民者或被殖民者的立場而定),這個挑戰之所以「理直氣壯」,理由完全奠基在傲慢的無知/知識不更新之上。

 

市民財產權有什麼「神聖」?

 

既然財產權論述不解決,「自然主權」就出現一個無可彌補的大破綻。因此總結以上的提問與推論,我們或者可以將原漢財產權論述的歧異,視為「現代市民法體系」與「原住民傳統規範」的衝突。在過去,因應這類衝突的唯一辦法,就是不斷犧牲後者,最後終於將後者視為從未存在。然而這樣的殖民心態正是本文所謂的「歷史性不正義」的始作俑者。如今既然談「自然主權」,還能再度視而不見嗎?

 

其實,法律雖然總是給外行人「複雜難解」的印象,其實法律從來就不是科學,而是價值的取捨,是一種虛構。更重要的是,法律基本理念的原始設定,有時候還單純得令人驚訝。比方我們在此討論的「排他性私有財產制度」,現在我們固然視為絕對當然,甚至入憲;但證諸人類歷史,此制度卻毋寧是一種例外,不見得如何「神聖不可侵犯」。

 

現代所有權的基本特徵,可以歸納四點如下:

 

(一)所有權成為私法上的、經濟上的前提(公法性、封建性因素的稀薄化—簡單說就是歸於私人權利,不再歸於古老的共同體,當然也完全否定了「普天之下莫非王土」。)

 

(二)確立了對於物(財產)的私人管理與支配的排他性以及不受制約性(從身分制社會中解放。這就是有名的「從身分到契約」的啟蒙/資本主義的大勝利—當然,也因此暗含了「從契約回歸身分」的勞資階級鬥爭。不過我們抄襲來的民法、商法,都假裝沒這回事。)

 

(三)確立了自由處分權能(以商品所有在社會上的普遍化為前提。換句話說,就是用「對於物的自由處分權」,隱藏「所有權的目的不在鼓勵所有而在鼓勵消費」的真相。)

 

(四)隨著市場經濟的擴大與深化,使得勞動力所有商品化。身體與勞動能力,原本乃人類最基本的所有物,現在也可以量化,論斤買賣了。

 

以上四點,毫無例外地源自西歐啟蒙主義時代自然法論中的所有權理論。從「自然狀態」(原始的共有狀態)做為整個推論的出發點,自由、平等的個人因為「先占」或「社會性的合意」(例如社會契約)而確認了該個人對某物的所有權。從格勞秀斯(Hugo Grotius)、霍布斯,到普芬多夫(Samuel von Pufendorf),無不如此「想像」。但是真正奠定這種所有權的「虛構」(fiction)的,當然是洛克。

 

現代的所有權理念(個人對物的排他性絕對支配權),源自洛克的「勞動所有權論」。洛克主張,人透過勞動,使原本屬於原始共有之物,產生新的價值(財富與文化),從而取得對該物的所有權。值得注意的是,洛克顯然將這種勞動所有視為一種自然權。因為他甚至主張,國家的目的就在於「保障(廣義的)所有權」,包括自由、生命、財產等。易言之,國家權力(例如稅賦的課徵)未得市民同意,不得剝奪其所有權。因此國家只是道具,保障個人所有權才是國家存在的目的。

 

個人所有權何以如此神聖呢?因為「原始共有物」雖是上帝的恩賜,但經過上帝最得意的造物—人類,積極地以「勞動、技術與思想」(labour, art and thought)加工之後,這些上帝所給予的素材,就產生更大的財富與文化價值。而此種創造性的勞動,當然是上帝賦予人類的使命。再者,本處於原始貧困狀態的人類,因為善用創造性的勞動,目的還不在擴大物的價值,而是因此凸顯人類自身的價值。也因此當然必須被尊重,任何妨礙創造性勞動的因素,都必須徹底排除。由此觀之,洛克所謂所有權的神聖性,和新教倫理的市民社會論,顯然來自類似的宗教基礎。所有權的「神聖性」雖然經過大革命的加持,然而不消一百年便光環失色。洛克為求人類財富的不斷增加與文化的持續發展,邏輯上自然會擁護資本主義/市場經濟的高度發展,最終卻造成了勞動與所有權分離(洛克道:「我的僕人所割下來的麥草………乃是我的財產﹝property﹞」),從而被左翼大加撻伐。當然,以洛克身處的時代與知識量而言,指責洛克的所有權論早已過時,意義甚為有限。重要的在於:所有權或財產權在法律「技術」上縱使有著了不得的躍進,仍然不能遮掩其「本質」上做為一種擬制,一種虛構的事實。

 

與洛克「勞動所有說」針鋒相對的,是康德的所有權論。康德的法哲學繁複至極,且不同時期見解亦有變化。以下的整理,乃是借用三島淑臣的觀點,略窺其一斑。

康德法哲學的基本課題,在於解明人類如欲獲致「平等的自由」,應有何許社會性條件。他認為這必須分成兩部分來討論:

 

(一)公民狀態:即垂直的公共社會關係。此屬公法論的範疇,從略不論。

 

(二)自然狀態:水平的社會關係,亦即私法論。在此狀態之下,「廣義的所有權」又可分為:

1. 內在的所有:個人的平等、獨立、對自我身體與心智的完整支配權。

2. 外在的所有:即身外之「物」。

身外之物又可分為:

a 家族、身分等的結合狀態。家族和身分為什麼可以是所有物?現代人比較難以瞭解,因為這是封建/身分制時代的想法。比方說你的奴隸是「物」,但可以用錢「贖身」,就成了人,也脫離了你家千金小姐的頤指氣使。貴族頭銜或伴隨而來的特權也可以交易。連裁判權都可以抵押或賣斷。

b 他人的給付意志。

c 物(Sache)。

 

而只有c,才是現代法律所有權討論的處理對象。因此狹義的所有權對象,就是物。

 

和其他啟蒙主義自然法論的法學者相同,康德對所有權的起源仍然從「自然狀態下的共有」出發,其次才進展到「個人的私有」。但個人的私有權,並不起因於「勞動」。若不問人與人之間的落差,則所有權第一階段就是:「個人之得以擁有其私有物,乃是法律的實踐理性的要求。」目的是為了獲得人類實質的自由。但是個人與個人之間必有落差,且面對有限之物,所有權必然出現競合現象。因此康德認為,「勞動」並非私人所有權的根據,而只是「先占」的對外表示的手段。所有權取得的原始原因,便是「先占」。易言之,洛克重視的是「勞動」,康德重視的則是「時間」,以占有的時間順序,來化解眾人所有權之間的競合問題。基於勞動,而對物發生所有權,對康德而言乃是荒誕不經的理論。何也?因為一切權利(包括所有權)均屬「人與人之間的關係」,而非「人與物的關係」—魯賓遜如果獨自一人在荒島生活,他要向誰去主張他對島上諸物的「所有權」呢?同樣的,「先占」之所以能成為取得所有權根據,只能在「單獨的先占意志,被包含在先驗(a priori)的、絕對的結合性命令意志」之下才能成立。一言以蔽之,所有權的成立,必須有市民普遍意志的承認才得以成立。

 

康德的推論看似囉嗦,簡單說就是:所謂的「普遍意志」,就是一般所謂的「國家命令」(法律)或「社會通念」(社會契約)。但事實上正好相反,康德所謂的「普遍意志」,指的是市民各自的獨自意志的整體合致。可想而知,這種「理性總意志」,又非是「先驗」的不可。

 

筆者不敢妄加猜測,本文的讀者面對康德的所有權論有何感想。但至少筆者個人是驚訝不已的。康德的理論違反歷史事實,毋乃太過。怪不得他會將市民區分為「積極的市民」(具有營獨立生計之資產與能力的市民)與「消極的市民」(若不依存、從屬便無法存活的傭人、勞工、女性、兒童等等),而且只承認前者的市民權。

 

現代所有權理論的兩大奠基者—「勞動所有說」的洛克,與「先占(時間)所有說」的康德,縱有學說史上的赫赫之名,而其理論的缺陷卻又如此明顯,連外行人都可以同時質疑洛克的「模仿上帝創世=勞動=所有權起源」,以及康德倒果為因的「積極市民(已經擁有財產者)才擁有所有權」—畢竟人世不是荒島,星期五的人數,永遠多過魯賓遜。可見私有財產制的「神聖性」,「想像」(並無不敬之意)的成分居多。如果不是資本主義市場經濟邏輯的強力支持,柏拉圖所咒詛的「私有財產制乃萬惡之首」的現象,恐怕不是民法的保護所能盡掩。

 

儘管如此,洛克和康德仍然是值得學習的偉大人物。康德在晚年挫折之餘寫下的作品〈關於「理論上正確,卻毫無實用性」的俗見〉中點出:

 

設想有一個人,居然擁有了自己無法親身利用的龐大土地—這種所有,究竟根據什麼樣的權利而來呢?

 

康德在此所欲批判的,是發動戰爭以進行的掠奪行為:以戰爭來掠奪,絕對不是「先占」。此說擲地有聲。同理,以殖民掠奪而來的「成果」,既非「先占」,更非「勞動」。臺灣原住民百年來喪失的土地,就是被這種「連缺陷重重的現代私有權理論也不屑承認」的強盜行為所掠奪走的。

 

執筆至此,筆者必須重申,不厭其煩地請出洛克與康德,只為證明:法律人對於西方現代所有權理論並無奉命唯謹的必要。反過來說,對於「所有權」的各種可能形式不應心存定見,而失去廣闊的想像力,從而錯失了解決問題的機會。以筆者自身的研究軌跡為例:原住民的「還我土地運動」並非始於今日,早在一九八○年代呼聲即起。當時筆者雖已完全同意其要求的正當性與合法性,但仍試圖在現行法理論架構之下尋求解決。第一個著眼點,就是祭祀公業的法律性質。其後在赴日留學的過程中,研究戴炎輝氏對祭祀公業的詮釋,發現戴氏的觀點幾乎完全承襲自日本學者中田薰。而中田薰乃是從德國學者馮.基爾克(Otto von Gierke)所謂的合作社(Genossenschaft)理論得到啟發,把江戶時代的地方村落的「入會權」視為德國日耳曼慣習法的「總有」(Gesamteigentum)。

 

第二個階段,就是盡力去理解什麼是「日耳曼慣習法的總有」。簡而言之,所謂總有,乃數人對一物雖為共同所有,然而共同所有人的持分若非被否定,即是僅屬於潛在性的、不明確的權利。因此共同所有者基本上只有物的用益權,而對其持分並無處分之自由,也無請求分割之自由。如果轉譯為白話,就是:這塊地是我們全村的人所有,村人都可以使用。理論上每個村人都有他的一份,實際上卻不得變賣他那一份。為什麼呢?因為他只知道他有一份,卻不知道哪一份是他的。再說,大家都賣,咱們還算個村子(共同體)嗎?

 

本來研究至此,許多解決原住民問題的線索已經呼之欲出了,而此時筆者卻落入一種純學究式的趣味之中,尋索總有理論為什麼被排除在德國民法典之外,以及馮.基爾克的思想傳承。而這一追跡就追到了歷史法學派,然後便「悠然忘我而渾不憶初衷矣」。

 

「回復初衷」的契機,是百思不解:何以日本民法學,尤其是法社會學,自戰前至戰後,歷經中田薰、末弘嚴太郎、川島武宜三代,均反覆論證日本入會權與日耳曼總有理論之間的關係?現在當然完全理解日本人繼受西洋法,卻遭遇固有法與西洋法正面衝突時的困境。這種困境表現在公法領域時比較容易解決:菁英主導的新興日本國,自有一套顯教(天皇主權)密教(天皇機關)的雙重手法;然而繼受私法時,固有法與西洋法的衝突就真是硬碰硬了。繼受法和固有法在所有權(財產權)理念的衝突,孕含著內戰爆發的危機—比方說,國家只承認私有財產權與公同共有、分別共有,除此之外,均屬於「無法證明的所有權」—最重要的,當然是集體所有權—因此「只好」收歸「國有」。然而,在過去的日本歷史中,絕大多數的山林原野,幾乎都屬於村落共同體的集體所有。新政府只用一部繼受法,便打算掠奪村落集體所有千百年的土地,豈有不引起強烈反彈之理(相較之下,日本在臺灣進行的土地掠奪,就肆無忌憚了)。如何在繼受法秩序之下,尋找與固有法的共存之道,就成為日本好幾代法學者的任務(或至少是一種正義)。而自中田薰以降,做法都類似:回到繼受的歐陸法中尋找類似的案例,而不是當下承認固有法。最後找到的,就是總有,以及被德國民法典吸納適用到工會、夫妻財產制、共同繼承的合有(Eigentumzurgesamten Hand)。

 

為固有法尋找一個繼受法的外衣,以回溯地證明固有法的存在價值,這真是一場浩大的思想遊戲。但同時也建立了日本法社會學的學術傳統。反諷的是,這場「壯麗的思想周遊列國」的參與者(包括筆者在內),由於涉入太深,抑或限於學力,斧鑿之味太濃,居然都見樹不見林地「誤認」了總有是「純粹的日耳曼思想」。這樣的誤解不只是毫無根據地強調了「總有」理論的特殊與例外,更「反證」了「個人私有財產權制度的普世性」迷思。而事實卻恰好相反!排他性的個人財產權,在人類經驗的時空之中,純屬新興勢力;而類似「總有」的集體所有,卻「舉世皆然」,俯拾皆是。

 

 

 

作者一九六四年生於臺北。日本國立京都大學法學博士,輔仁大學法律學系專任教授,研究領域為基礎法學與人權思想。除發表多篇學術論文外,編有《大正十三年治安警察法違反事件豫審記錄》(中央研究院臺灣史研究所出版),著有《殖民地的法學者:「現代」樂園的漫遊者群像》(國立臺灣大學出版中心)。

 

書名:《野蠻的復權──臺灣原住民族的轉型正義與現代法秩序的自我救贖》

作者:吳豪人

出版社:春山

出版時間:2019年5月

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