• 官曉薇

夾縫求生、妙不可言的《司法院釋字第748號施行法》


行政院會議2月21日通過《司法院釋字第748號施行法》。圖片來源:擷取自蘇貞昌Facebook


行政院會議於2月21日通過了《司法院釋字第748號施行法》(以下稱《748施行法》),在釋字748號宣告現行民法違憲之後,久候的行政院版草案終於出爐了。據報載,執政黨立委於前一晚聽取行政院長蘇貞昌報告,在聽到條文名稱後都笑了,會中並對實質條文內容沒有太大的歧見。


在新聞露出後,各界有不同的反應,有人不以為然,也有人盛讚創意十足。為了要在反同和挺同之間妥協,無法在婚姻和伴侶的關係結合名稱上取得共識,只能轉個彎取了這樣的法律名稱。朋友圈中其中一個有趣的反應,是認為這又是一例臺灣創發、世界獨有的臺灣經驗,雖有創意但令人悲傷;另一個有趣的說法則是認為這名稱真是「妙不可言」,也就是說創意很「妙」,但「同性婚姻」四字卻是「不可言」。


施行法之「妙」


最妙的是以施行法的方式來規範同性婚姻。我國既有法制存有兩種施行法,一種是為了施行特定法規,與該法規同時頒布的施行法,這種施行法是為了調節法規頒布前後的適用而定(例如有無溯及既往),或是未於該法規規定,但在適用時恐必須有所釐清的情況(例如外國法人是否適用我國民法總則法人的相關規定),則以施行法來規定,如《土地法施行法》、民法各編的施行法都是此類;另一種施行法是國際人權公約的施行法,臺灣由於長期被排除於國際社會之外,無法加入成為國際人權公約的締約國,但仍自願地接受各該國際人權公約的拘束,因此通過各該人權公約的施行法,以實踐人權公約。


前者這種補充性、技術性的施行法並不特別,其他法例所在多有,但是後者則為臺灣創發。在臺灣,已有五部人權公約施行法(如《兩公約施行法》、《消除對婦女一切形式歧視公約施行法》等),這些施行法都明文規定國際公約的條文規範具有國內法律的效力,並且要求各級政府機關要遵守公約條文,而且還需定期進行國家報告撰寫和審查工作。


人權公約施行法的規定規避掉了我國因非公約締約國,其國際法規範對我國無拘束力的問題,因此以舉世無雙的立法方式透過國內的施行法去落實國際人權規範,直接產生國內規範的效果。過去幾年筆者為研究國際人權法在臺灣的施行,曾探訪第一線人權公約推動者,瞭解這是來自於扁政府法律幕僚已故汪平雲律師的發想,因此筆者在各處講授國際人權公約實踐史的時候,必然提及人權公約施行法的臺灣特殊性和汪律師的創發,而日前也有報導揭露了這段故事。


據報載,這次草案,也正是受到此種落實人權規範之施行法的啟發。行政院長蘇貞昌所提出的《釋字748施行法》立法說明也明白揭示該施行法是本於落實大法官所揭示的「婚姻自由的平等保障」而來。雖然,施行法的體例已引起法學上妥適性的討論,也有人譏笑:是否未來每一號大法官解釋都應該訂出相對應的施行法。但公投過後的同性婚姻保障立法草擬過程中,對企圖與正反方溝通的行政院而言,草案除了實質內容之外,最大的分歧是法案名稱究竟是否出現婚姻兩字。


人權公約施行法的規定規避掉了我國因非公約締約國,其國際法規範對我國無拘束力的問題。此次《司法院釋字第748號施行法》正是受此前例啟發。圖片來源:總統府flickr(CC BY 2.0)


筆者以為在巨大的社會爭議下,《748施行法》的法案名稱不失為一種夾縫求生,為了要同時符合釋字748號和去年通過的公投意旨,並欲尋求正反方的最大公約數,才會有這樣一個創發。臺灣人長久以來是夾縫求生,很多時候是在委曲求全下仍舊創造了許多奇蹟。若落實大法官解釋是臺灣作為憲政法治國家的必然,那麼落實釋字748號也應是國人的共識;若能擱下名稱爭議促成法案的通過,也是在社會分歧下創造了一項奇蹟。


不可言的隱憂


除了在法律名稱上的妥協,條文內的名稱也很有玄機。首先必須肯認行政院版本回應了多數法學者的見解,也就是:在釋字748號的要求下,同性結合的保障只能是婚姻的結合形式,基於對「婚姻自由的平等保障」,同性結合必須是婚姻,這點並不因為公投結果受影響。基於此,為落實748號解釋的施行法,同性關係的結合形式就應稱為婚姻,因此在草案第二條即明定「稱同性『婚姻』關係者,謂相同性別二人,為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」(雙引號為作者所加)。


但有趣的是,草案的其他條文再也沒有「同性婚姻」四個字了,其他條文皆以「第二條關係」稱之。除此之外,該草案以「民法所定之結婚」來指稱異性婚姻,以此與第二條關係區分開來。


舉個例子來說,民法禁止重婚或一人同時與兩人以上結婚,為仿照民法規定,草案第七條就規定:「有配偶或已成立第二條關係者,不得再與他人成立第二條關係。一人不得同時與二人以上成立第二條關係,或同時與二人以上分別為民法所定之結婚及成立第二條關係。已成立第二條關係者,不得再與他人為民法所定之結婚。」這是邏輯測驗題嗎?暈頭轉向了嗎?好,為了讓大家更明瞭,我們來用「配偶=異性婚姻關係」和「第二條關係=同性婚姻關係」套回第七條,重新看一次。


這一條其實是這樣:「有異性婚姻關係或已成立同性婚姻關係者,不得再與他人成立同性婚姻關係。一人不得同時與二人以上成立同性婚姻關係,或同時與二人以上分別為異性婚姻關係及同性婚姻關係。已成立同性婚姻關係者,不得再與他人為異性關係之結婚。」如果異性婚姻與同性婚姻指的都是同一個概念,有必要花這麼多字來規範禁止重婚嗎?不就是一個人不能同時有兩個以上的婚姻關係嗎?何不直接準用民法禁止重婚的條文呢?


筆者猜測,這是主責的現任國發會主委陳美伶和法務部在法制作業上,事先備好了數個版本,在各不同版本中,有共同條文也有差異條文。草案中的第二條對於同性關係的名稱,就是一個差異條文。若推出同性婚姻版的話,第二條會定義為同性婚姻關係、若推出同性伴侶版本的話,則同一條定義則會改稱同性伴侶關係。


因此,法案後面所有的條文才會都不觸及婚姻或伴侶的名稱,通通一概以「第二條關係」稱之(否則怎麼會有這麼奇怪的的名稱呢?)。是不是很妙?然而,正是因為這樣的立法結構,這妙不可言的制定方式,將會成為一條危險的爆點、成為法案攻防的重要爭一點之一,不可不慎!




作者為台北大學法律學系副教授

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